【律师视点】黄斌：中小股东权益保护篇五——董事会职权之法定与章定

黄  斌

北京德和衡（深圳）律师事务所执业律师

摘要：董事会的职权来自于法律法规和公司章程的规定，而非股东会，董事会对股东会负责。董事会作为公司的执行机关，享有公司的日常事务管理权。董事会职权包括法定职权和章定职权，法定职权是不受限制和剥夺，章定职权可由股东会通过修改公司章程授权董事会执行。

关键词：董事会职权 法定职权 章定职权

公司是一个实体，既独立于股东也独立于董事。股东会、董事会、经理、监事会的职权划分形成公司的分权制衡，各法定组织之间依法行使各自的职权，才能保障法律设立公司制度的目的得以实现。股东会是由全体股东组成，股东会是公司的权力机构。董事会的职权来自于法律法规和公司章程的规定，而非股东会，董事会对股东会负责。董事会作为公司的执行机关，享有公司的日常事务管理权。董事会职权包括法定职权和章定职权，法定职权是不受限制和剥夺，章定职权可由股东会通过修改公司章程授权董事会执行。

一、董事会法定职权

《公司法》第四十六条采用列举的方式规定了董事会有十项法定职权，包括：

(一)召集股东会会议，并向股东会报告工作;

(二)执行股东会的决议;

(三)决定公司的经营计划和投资方案;

(四)制订公司的年度财务预算方案、决算方案;

(五)制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案;

(六)制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案;

(七)制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案;

(八)决定公司内部管理机构的设置;

(九)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项;

(十)制定公司的基本管理制度。

上述法定职权以列举的方式明晰了基础的法人治理结构，为强行性规定，即不得以章程或决议的方式变更，董事会法定职权不受限制和剥夺。

二、董事会章定职权

《公司法》第四十六条第（十一）项规定：董事会可行使公司章程规定的其他职权，该条款为任意性规定。意味着股东可根据自身需要，在不与法律、法规相抵触的情况下，通过股东会的形式修改公司章程，授权董事会执行其他职权即章定职权，但该其他职权不得侵害股东的根本性权益（即资产收益权、参与重大决策权和选择管理者权）。

三、股东会及大股东均无权直接否定

董事会决议的效力

在公司治理机构中，股东会是最高权力机构，股东会决议是股东意志之体现，而董事会是执行机构，在法律规定和公司章程授权范围内履行职责，董事会决议不等同于股东意志。从公司法相关规定来看，股东会无权直接否定董事会决议，另外大股东只有通过选举、改选公司董事的方式，使自己意志在公司董事会中得到体现。

在杨恒等与德华智造（北京）科技有限公司请求变更公司登记纠纷二审案（（2021）京02民终4173号）中，法院认为：从公司法相关规定来看，股东会是公司最高权力机构，股东会决议是公司股东意志的体现，董事会是公司的执行机构，在公司章程授权范围内行使权力，履行职责。公司法第三十七条、第四十六条分别对股东会和董事会职责进行了明确，其中股东会职权中并没有规定可以直接否定董事会决议，德华智造公司的公司章程也没有授权股东会有相应职权。公司大股东想控制董事会、使自己意志在公司董事会中得到体现，应召开股东会，通过选举、改选公司董事的方式，使公司大股东的意志能够通过董事会的决议得到体现和落实。本案中，朱小斌、邓超、杨恒均是德华智造公司的股东，也是经合法选举的德华智造公司董事，在案涉董事会决议合法有效的情况下，一审法院仅以占72%股权比例的朱小斌在庭审中表示不同意变更法定代表人为由，直接否定了案涉董事会决议的效力，没有法律依据，本院予以纠正。

四、董事会无权表决是否召集股东会

《公司法》第四十六条第（一）项规定“召集股东会会议，并向股东会报告工作”，该条款赋予了董事会享有召集股东会的职权，享有按照法律相关规定情形下召集股东会的职权，但并不意味着董事会有权表决是否召集股东会。

在周献忠与上海京城房地产开发有限公司股票权利确认纠纷案（（2009）沪一中民三（商）终字第548号）中，法院认为：根据我国公司法和京城公司章程的规定，有关股东会由董事会召集，董事会行使负责召集股东会的职权。对此，本院认同原审法院的认定，认为董事会召集应当理解为以董事会的名义通知会议召开、安排会务等，而非上诉人周献忠所称的，应先召开董事会形成召开股东会的决议后，才能由董事会召集股东会。且我国的公司法并未规定召集股东会之前，需另行召开董事会表决是否召集股东会，上诉人周献忠的该上诉理由实则已认为董事会是一个从实质上可以决定能否召开股东会的权力机构，此观点明显与我国公司立法本意相悖。在符合京城公司章程规定的股东提议下，京城公司董事长代表董事会签发关于召开2008年临时股东会会议的通知，并在提前15天向各股东发出该通知，正是董事会履行召集程序的表现，并未违反法律规定和京城公司章程的规定。

五、违反股东会决议的董事会决议、

执行董事决议无效

《公司法》第四十六条第（二）项规定“董事会执行股东会的决议”，意味着董事会、执行董事应当执行股东会决议，如有违反应当认定为无效。

在陈群倩与青田东建房地产开发有限公司公司决议效力确认纠纷一审案（（2018）浙1121民初5244号）中，法院认为：虞荣刚作出的关于“免去楼利刚公司总经理、法定代表人职务；聘任陈群倩担任公司总经理、法定代表人”的执行董事决议违反东建公司股东会的决议，从而违反了《公司法》第四十六条第（二）项“执行董事应当执行股东会决议”的规定，应认定为无效。理由如下：

1、《引进战略投资者协议书》虽是陈群倩代表东建公司与江城公司之间签订，但是内容上体现是两个股东之间对东建公司在引入新股东后在增资扩股、出资期限，公司人事安排、公司组织机构等方面的约定，性质属于股东会决议。

2、从《引进战略投资者协议书》在内容上对董事会人员的安排由各方委派，到后面《公司章程》规定设立执行董事制度，由陈群倩一方委派虞荣刚担任执行董事，江城公司一方委派楼利刚担任总经理和法定代表人来看，这样的人事安排均反映了东建公司两股东之间约定的“相互监督和相互制衡机制”，该机制是股东选择的构建东建公司的公司治理结构的基石。现虞荣刚解除楼利刚的总经理职务，改由陈群倩担任，无疑是否认了东建公司自引进江城公司增资扩股时股东之间对公司内部管理机制的安排，背离东建公司两股东最初达成的“建立相互制衡的内部治理结构”的约定，势必造成股东之间利益失衡。

3、东建公司两股东虽变更了董事会制度，但并未变更总经理人选，两股东仍旧选择楼利刚担任公司总经理。此后执行董事虞荣刚根据股东会该项决议对总经理进行任命，体现了东建公司实行总经理人员选择权与任免权分离的制度。因此，在东建公司股东会未对东建公司的总经理人选作出新的安排，达成新的约定之前，执行董事无权超越股东会，擅自解除楼利刚的总经理职务。

4、“《公司法》第四十六条关于董事会职权的规定分为两个部分，第一部分是第（一）至第（十）项，列举了董事会的法定职权，列举的目的在于树立基础的法人治理结构，所以不得以章程或以决议形式变更，否则交易安全将难以保证。”该部分的规定属于强制性规定。第二部分是第（十一）项，旨在公司经营过程中，由股东根据自身需要，在不同法律、法规抵触的情况下在章程中规定“董事会的其他职权”，为董事会的权力增加弹性空间，该项规定才是任意性规定。因此，违反《公司法》第四十六条第（二）项规定的执行董事决议无效。

六、董事会决议超越职权范围应属

不成立，违反法律规定应属无效，

违反公司章程内容应属可撤销

董事会决议应当在其职权范围内进行，如超越其职权范围行使权利应属不成立，如违反法律规定应属无效，违反公司章程内容应属可撤销。

在上诉人宁夏鸿森矿业有限公司、张树祥与被上诉人广东鸿森集团有限公司公司决议效力确认纠纷二审案（（2016）宁05民终638号）中，法院认为：《宁夏鸿森公司章程》第十八条规定“公司设董事会，成员为3人，由股东选举产生。董事每届任期3年，任期届满，可以连选连任。”2011年1月26日，宁夏鸿森公司选举刘某玲、张树祥、陈某森为公司董事，刘某玲为董事长。任期届满后，宁夏鸿森公司董事会发出“关于召开宁夏鸿森公司董事会会议的通知”，该会议通知虽署名为宁夏鸿森公司董事会，但该会议通知的名称及内容均为召开董事会的内容，其署名的瑕疵不影响宁夏鸿森公司通过各种途径向董事张树祥发出召开董事会会议通知的事实，且生效的（2015）卫民商终字第15号民事判决以宁夏鸿森公司召开的董事会没有按照公司法和公司章程的规定通知张树祥，撤销了宁夏鸿森公司于2014年8月15日董事会决议。因此，该会议通知的召集程序、表决方式符合法律规定和公司章程规定，应合法有效。因董事会决议内容中的“公司决定停止宁夏鸿森公司的经营活动，对公司进行审计，清理债权债务，全权委托新任总经理徐某负责相关工作”，按照法律规定和公司章程规定，该项决议属股东会决议的范围，不应由董事会决议。董事会超越其职权范围行使权利，违反法律规定和公司章程，该项决议应属无效。

在张其亮、云南腾药制药股份有限公司公司决议撤销纠纷二审案（（2020）云05民终539号）中，法院认为：董事会的召集主持系董事长，在董事会召开过程中虽然由法律顾问宣读议案，但该行为并不违反法律、行政法规的规定或者公司章程的约定，故董事会决议程序合法合规。但董事会决议的部分内容违反《公司章程》，该部分内容应予撤销。

其一，《关于增设董事会办公室的议案》的内容为：“同意增设董事会办公室，负责人由董事会任命，其他人员、编制由董事长决定，工作经费单列。董事会办公室辅助董事会管理日常事务，全面负责管理上市法律、财务等相关工作，其负责人直接对董事长负责，向董事长汇报工作，统筹调度、协调公司内外所有资源、人员和部门。公司日常凡是需要提请董事会和董事长决定的事项，均应通过董事会办公室提交，董事会和董事长的各项决定也应通过董事会办公室下达”。根据法律规定及上述《公司章程》规定，董事会有决定公司内部管理机构设置的权利，董事会办公室属于公司内部管理机构，故该决议中关于增设董事会办公室的内容属于董事会职权，该部分内容有效，不应撤销。

二审中，各方当事人均认可董事会办公室负责人及其他人员不属于公司的高级管理人员，根据《公司章程》规定，应由总经理聘用或解聘，董事会直接任命违反了《公司章程》，该部分内容应予撤销。其余部分内容法律并无明文规定，《公司章程》也未作明确，不应撤销。故《关于增设董事会办公室的议案》中“董事会负责人由董事会任命，其他人员、编制由董事长决定”违反《公司章程》，应予撤销，其余内容不违反法律及《公司章程》，不应被撤销。

其二，《关于任命董事会办公室负责人的议案》的内容为：“同意任命张戈先生为董事会办公室主任，刘伯芳先生、李杰先生、邢娜女士、陈汝安先生为副主任。董事会办公室实行主任负责制，由主任主持日常工作”。同上所述，张戈、刘伯芳、李杰、邢娜、陈汝安作为董事长办公室的相关人员，不属于公司的高级管理人员，根据《公司章程》的规定，应由总经理提名或聘任，董事会直接任命违反了《公司章程》，该部分内容应予撤销，其余内容不违反法律及《公司章程》，不应被撤销。

其三，《关于聘任董事会秘书和证券事务代表的方案》的内容为：“同意任命张戈先生为董事会秘书，陈汝安先生为证券事务代表，任期同本届董事会，连聘可以连任”。公司章程赋予董事会聘任董事会秘书的权利，法律法规对股份有限公司董事会秘书的任职条件并无强制性规定，但腾药股份公司《公司章程》第一百三十条对董事会秘书的任职资格有明确要求。虽然张戈系腾药股份公司控股股东北京中证万融医药投资集团有限公司副总裁，又是北京中证万融医药投资集团有限公司控股的山东沃华医药科技股份有限公司的董事及内部审计负责人，但腾药股份公司至今未上市，张戈担任董事会秘书并不违反法律行政法规的强制性规定，也未违反《公司章程》确认的任职资格，故董事会决议任命张戈为董事会秘书合法有效。但董事会直接任命陈汝安为证券事务代表，违反了《公司章程》的规定，故该决议中“陈汝安先生为证券事务代表”部分的内容应予撤销，张其亮上诉主张撤销该决议中任命张戈先生为董事会秘书理由不成立，本院不予支持。

七、经全体股东同意、

可将股东会的职权赋予董事会

《公司法》并未禁止股东会将其职权授权给董事会行使，但该授权应当得到全体股东同意，而并非仅仅是股东会决议同意。

在徐丽霞与安顺绿洲报业宾馆有限公司、第三人贵州黔中报业发展有限公司公司决议效力确认案（（2015）黔高民商终字第61号）中，法院认为：本案所涉公司章程将上述股东会职权赋予了董事会，该职权的赋予是经全体股东即徐丽霞、报业公司共同同意，法律并未排除董事会和股东会之间可以赋予履行对方的职权，所以在经全体股东（股东会）同意、不违反法律强制性规定、也不损害他人利益时，可将股东会的职权赋予董事会，故徐丽霞主张公司章程将股东会的职权赋予董事会行使违反法律强制性规定的理由不成立。原告徐丽霞作为公司登记股东，如认为公司章程内容违反法律规定或不当，应当根据公司法规定提议股东会进行修改，不能就此提起诉讼。且其并未提交证据证明与其他股东协商的依据，故其主张已进行交涉的理由也不成立。

八、董事会或者董事会负责人

无权查阅公司账簿

《公司法》第三十三条规定：股东可以要求查阅公司会计账簿，第五十三条规定：监事会、不设监事会的公司的监事可以检查公司财务，但并没有规定董事会或者董事会负责人有权查阅公司账簿。在郑明、王伟等与孙军红、鲁满想侵权责任纠纷再审案（（2016）豫民再3号）中，法院认为：我国《公司法》第四十七条对董事会职权的规定中，没有规定董事会或者董事会负责人有权查阅公司账簿，故郑明以董事会负责人的身份请求查阅金达公司账簿及聘请会计师事务所进行审计的诉讼请求，二审判决未予以支持并无不当。

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作者简介

黄  斌

北京德和衡（深圳）律师事务所执业律师

黄斌，华中科技大学法律硕士，北京德和衡（深圳）律师事务所公司业务部律师，专利代理人。

专业领域：公司法、建设工程、知识产权。

黄斌律师专注于中小股东保护，深度研究数万个判例进行解码，从董事推荐、公司决议、股东退出等多维度完成了公司中小股东保护法律服务产品；在大学从事近十年建设法规教学，从建工合同的签订、入场、施工、变更、退场等多维度保护建工企业及实际施工人的权益；曾从事三年专利代理工作，参与了武烟集团公司知识产权战略规划。2017年完成江西省工商联课题“民企知识产权保护”，现为北大法律信息网签约作者，中国最大法律人社区无讼阅读“商标有道”专栏作者，在北大法律信息网和无讼阅读平台上发表过《中国好声音：到底是谁的好声音》等100多篇知识产权法文章，《麦当劳中国更名为“金拱门”相关法律问题评析》荣获“无讼”阅读2017年度专业文章第一名，《短视频版权保护的江湖风云》收录在《大数据—北大法律信息网文粹（2018-2019）》一书。代理案件中江西网络电视台诉暴风科技信息网络传播权侵权案入选江西省高院2017年十大知识产权经典案例、田某某侵犯商业秘密罪案（判三缓五）入选2021年江西省检查机关保护知识产权典型案例。

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